Державна фіскальна служба України розглянула лист щодо застосування окремих норм Угоди між Україною і ФРН про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доход і майно від 03.07.1995 (далі – Угода) і повідомляє таке.
Відповідно до положень ст. 1 Угоди: «ця Угода застосовується до осіб, які є резидентами однієї або обох Договірних Держав».
У п. 1 ст. 4 Угоди визначено, що при застосуванні цієї Угоди термін «резидент однієї Договірної Держави» означає будь-яку особу, яка за законодавством цієї Держави підлягає оподаткуванню в ній на підставі місця проживання, постійного місця перебування, місцезнаходження керівного органу або іншого аналогічного критерію.
Відповідно до законодавства Німеччини дохід, безпосереднім отримувачем якого виступає командитне товариство (нім. Kommanditgesellschaft, KG), на рівні такого товариства не оподатковується, а розподіляється між учасниками у відповідних частках та оподатковується на рівні учасників, отже у розумінні п. 1 ст. 4 Угоди командитне товариство не може вважатися резидентом ФРН і до такого товариства не може бути застосована Угода. При цьому згідно з Коментарями до Модельної податкової конвенції ОЕСР (далі – Коментарі) «конвенції Держав, резидентами яких є партнери, будуть застосовуватися до часток цих партнерів у партнерстві тією мірою, якою дохід партнерства розподіляється на користь цих партнерів для цілей оподаткування у Державах, резидентами яких вони є» (п. 5 Коментарів до ст. 1) та «якщо партнерство вважається «прозорим» з точки зору оподаткування і його дохід «перетікає» безпосередньо партнерам, які зобов’язані сплатити податок з цього доходу в державі свого резидентства, то такий дохід буде розцінюватися як «сплачений» партнерам, зважаючи на те, що саме партнери, а не партнерство вважаються такими, що отримали дохід для цілей визначення їх податкового зобов’язання у Державі, резидентами якої вони є» (п. 6.4 Коментарів до ст. 1).
Відповідно до положень ст.ст. 10, 11, та 12 переваги Угоди надаються одержувачу доходів, який повинен бути їх фактичним власником, а у випадку, що розглядається, одержувачем доходів є партнерство.
У випадку, коли дохід з джерел в одній Договірній Державі сплачується партнерству, заснованому у другій Договірній Державі, а один з партнерів є резидентом третьої Держави, виникають суттєві проблеми з визначенням обсягу прав застосування Угоди.
Враховуючи зазначене, переваги Угоди будуть застосовані до учасників командитного товариства, зареєстрованого у ФРН, лише в тому разі, якщо всі учасники командитного товариства є резидентами Німеччини.
Пунктом 103.2 ст. 103 Податкового кодексу України (далі – Кодекс) встановлено, що застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами пункту 103.4 цієї статті.
Відповідно до п. 103.5 ст. 103 Кодексу довідка, яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір, видається компетентним (уповноваженим) органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором України, за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, і повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України.
Згідно з домовленостями, досягнутими між Міністерством фінансів України та Міністерством фінансів Федеративної Республіки Німеччина (Протокол зустрічі від 12.03.1998), для резидентів ФРН встановлений особливий порядок надання довідок про підтвердження податкового резидентства. Згідно з цим порядком зазначена довідка видається податковими інспекціями федеральних земель та надається в оригіналі на офіційному бланку місцевого податкового органу ФРН і не потребує легалізації або засвідчення апостилем.