Лист ДФС від 13.07.2016 №7391/Л/99-99-15-02-02-14

Державна фіскальна служба України розглянула лист щодо оподаткування доходів нерезидента за надання послуг технічного нагляду на будівництві та, керуючись ст. 52 Податкового кодексу України (далі – Кодекс), повідомляє.

Відповідно до положень п.п. 14.1.36 п. 14.1 ст. 14 Кодексу господарською діяльністю вважається діяльність особи, що пов’язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Згідно з п. 133.2 ст. 133 Кодексу платниками податку є нерезиденти, зокрема постійні представництва нерезидентів, які отримують доходи із джерелом походження з України або виконують агентські (представницькі) та інші функції стосовно таких нерезидентів чи їх засновників.

Підпунктом 14.1.54 п. 14.1 ст. 14 Кодексу встановлено, що дохід з джерелом походження з України – це будь-який дохід, отриманий резидентами або нерезидентами, у тому числі від будь-яких видів їх діяльності на території України (включаючи виплату (нарахування) винагороди іноземними роботодавцями), її континентальному шельфі, у виключній (морській) економічній зоні.

Господарська діяльність нерезидента в Україні повністю або частково проводиться через постійне представництво, зокрема це: місце управління; філія; офіс; фабрика; майстерня; установка або споруда для розвідки природних ресурсів; шахта, нафтова/газова свердловина, кар’єр чи будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів; склад або приміщення, що використовується для доставки товарів, сервер (абзац перший п.п. 14.1.193 п. 14.1 ст. 14 Кодексу).

З метою оподаткування термін «постійне представництво» включає будівельний майданчик, будівельний, складальний або монтажний об’єкт чи пов’язану з ними наглядову діяльність, якщо тривалість робіт, пов’язана з таким майданчиком, об’єктом чи діяльністю, перевищує шість місяців; надання послуг нерезидентом (крім послуг з надання персоналу), у тому числі консультаційних, через співробітників або інший персонал, найнятий ним для таких цілей, але якщо така діяльність провадиться (у рамках одного проекту або проекту, що пов’язаний з ним) в Україні протягом періоду або періодів, загальна тривалість яких становить більш як шість місяців, у будь-якому дванадцятимісячному періоді; резидентів, які мають повноваження: діяти від імені виключно такого нерезидента (проведення переговорів щодо суттєвих умов та/або укладення договорів (контрактів) від імені цього нерезидента), що призводить до виникнення у цього нерезидента цивільних прав та обов’язків; та/або утримувати (зберігати) запаси товарів, що належать нерезиденту, із складу яких здійснюється поставка товару від імені нерезидента, крім резидентів, що мають статус складу тимчасового зберігання або митного ліцензійного складу.

Постійним представництвом не є використання будівель або споруд виключно з метою зберігання, демонстрації або доставки товарів чи виробів, що належать нерезиденту; зберігання запасів товарів або виробів, що належать нерезиденту, виключно з метою зберігання або демонстрації; зберігання запасів товарів або виробів, що належать нерезиденту, виключно з метою переробки іншим підприємством; утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збирання інформації для нерезидента; направлення у розпорядження особи фізичних осіб у межах виконання угод про послуги з надання персоналу; утримання постійного місця діяльності виключно з метою провадження для нерезидента будь-якої іншої діяльності, яка має підготовчий або допоміжний характер.

Таким чином, у разі якщо господарська діяльність в Україні нерезидента полягає у наглядовій діяльності на будівельному майданчику, будівельному, складальному або монтажному об’єкті і якщо тривалість робіт пов’язана з такою діяльністю не перевищує шести місяців, то такий нерезидент не зобов’язаний проводити таку діяльність через постійне представництво.

Водночас зазначаємо, що постійне представництво до початку своєї господарської діяльності стає на облік у контролюючому органі за своїм місцезнаходженням як платник податку на загальних умовах оподаткування у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику.

Постійне представництво, яке розпочало свою господарську діяльність до реєстрації в контролюючому органі, відповідно до вимог п. 133.3 ст. 133 Кодексу, вважається таким, що ухиляється від оподаткування, а одержані ним прибутки вважаються прихованими від оподаткування.

Положеннями п. 3.2 ст. 3 Кодексу встановлено, якщо міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.

Згідно з положеннями п. 1 ст. 7 Угоди між Україною і Федеративною Республікою Німеччина про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доход і майно від 03.07.95 (далі – Угода), яка була ратифікована Верховною Радою України 22.11.95 та набрала чинності 04.10.96, прибуток підприємства Німеччини оподатковується тільки в Німеччині, якщо тільки це підприємство не здійснює комерційну діяльності в Україні через розташоване в ній постійне представництво.

Пунктом 1 ст. 5 Угоди встановлено , що для цілей цієї Угоди термін «постійне представництво» означає постійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється комерційна діяльність підприємства.

Термін «постійне представництво», зокрема включає: місце управління, філіал, офіс, фабрику, майстерню, шахту, нафтову або газову свердловину, кар’єр або будь-яке інше місце розвідки або видобутку природних копалин (п. 2 ст. 5 Угоди).

Відповідно до п. 3 ст. 5 Угоди будівельний майданчик або монтажний чи складальний об’єкт є постійними представництвами лише в тому разі, якщо вони існують більше дванадцяти місяців.

Положення п. 3 ст. 5 Угоди поширюються на діяльність з проектування, наглядову, консультативну та іншу діяльність щодо будівельного майданчика. При цьому така діяльність не створює постійне представництво, якщо фактичний термін виконання робіт щодо зазначеної діяльності на території України не перевищує 12 міс.

Порядок застосування міжнародного договору України про уникнення подвійного оподаткування стосовно повного або часткового звільнення від оподаткування доходів нерезидентів із джерелом їх походження з України визначений ст. 103 Кодексу.

Відповідно до п. 103.2 ст. 103 Кодексу особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.